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《交大法学》2019年第1期|法宝期刊

《交大法学》2019年第1期要目

【特集:网络空间中法律的作用方式】

云计算和大数据时代的国家立法管辖权

——数据本地化与数据全球化的大对抗? 

王志安(5-20)

数字社会权力的来源:评分、算法与规范的再生产 

胡凌(21-34)

数据隐私问题的维度扩展与议题转换:法律经济学视角 

戴昕(35-50)

【研讨与观点】

理解法律地理学——关于法律的一种空间思考 

韩宝(51-72)

乱世与法制:五代后晋的刑事立法、司法及其承启性(上) 

谢波(73-88)

清律“棍徒”之甄辨及立法逻辑探析 

刘懂礼(89-107)

萌芽时期的中国近代法学教育

——基于南洋公学特班的研究 

沈伟(108-124)

行政处罚规范的合宪性解释

——基于66个行政处罚案例的实证考察 

谭清值(125-142)

意思能力的体系定位与规范适用(上) 

孙犀铭(143-154)

刑事再审请求审的证据审查模式 

李子龙(155-167)

将来给付之诉的理据研究

——胎儿生活费请求权之诉的另一种实现路径 

隋璐明(168-183)

【裁判案例评析】

个人信息泄露因果关系的证明责任

——评庞某某与东航、趣拿公司人格权纠纷案 

刘海安( 184-192)

【特集:网络空间中法律的作用方式】

1.云计算和大数据时代的国家立法管辖权

——数据本地化与数据全球化的大对抗?

作者:王志安(日本国駒澤大学法学部)

内容提要:欧洲一般数据保护规则为保障作为基本权利的个人数据,通过对领土原则和国籍原则在云计算和大数据背景下的再构建,赋予规则以广泛的适用范围。从国际法上的立法管辖权基础角度看,其表现出鲜明的数据本地化特征。规则不仅广泛规范域内数据处理,还严格限制数据向域外移送。欧盟数据本地化立法将产生怎样的影响,各国应如何应对,已经成为受到广泛关注的问题。作为云计算和大数据发达国家的美国,一方面通过与欧盟合作,确保数据能自由流通,同时又采取针对性立法,规定美国网络服务提供商有义务就其全球范围的数据依法保存和披露。这一立法尽管局限于执法机关对数据的管控和利用,但却基于数据全球化的现实,明确规定了域外适用。立法管辖权冲突也因此揭开了新的一幕。

关键词:GDPR;立法管辖权;数据本地化;域外适用;领土原则;数据域外移送

2.数字社会权力的来源:评分、算法与规范的再生产

作者:胡凌(上海财经大学法学院)

内容提要:我们似乎正处于一个大规模“评分社会”的初始阶段,本文试图为这一趋势的发生和演进给出一种法律社会学解释,即低成本的信息搜集和评价工具使经济和政治权力主体均有不同的动力和理由对大众日常行为进行评分:对商业力量而言,平台企业需要评分机制塑造私人化的市场基础设施,从而约束管理平台上发生的各类劳动和交易活动;对政府而言,需要依托信息技术的广泛应用将既有官僚机制下的行政权力转化成能进一步适应更大流动性社会的平台。本文认为,尽管算法可能加剧了现有法律和其他规则的转变,但从商业和公共管理的逻辑出发,广泛采用评分机制是更好的策略,不仅可以帮助将更多细节行为纳入管理,还可以为进一步优化法律和平台成文规则提供数据支撑,为算法权力提供更多可应用的场景。

关键词:评分;公共信用信息;算法;平台;社会规范

3.数据隐私问题的维度扩展与议题转换:法律经济学视角

作者:戴昕(中国海洋大学法学院)

内容提要:“数据隐私问题”泛指由公共和商业机构处理个人信息的实践而引发的各类政治、经济、法律和伦理问题。法学界对数据隐私问题的关注仍聚焦于如何建构“个人信息权”这一教义学议题,但互联网经济和数据技术的飞速发展,已使数据隐私问题在个体权益、企业竞争和生产关系三个维度上全面展开。鉴于个体权利建构议题本身有限的智识和实用价值,法学界应尽快转向思考与数据合约监管、数据风险管理、数据资源交易和数据劳务定价等相关的机制设计问题,方能为人类社会寻求回应数据隐私挑战的努力做出有意义的贡献。

关键词:数据隐私问题;个人信息;竞争;生产关系;机制设计

【研讨与观点】

4.理解法律地理学

——关于法律的一种空间思考

作者:韩宝(甘肃政法学院民商经济法学院)

内容提要:在过去的三十多年间,自加、英、美、澳等国渐次兴起了所谓法律地理学(空间-法律)研究。尽管到目前为止,该研究尚未形成很清晰的理论图式;但透过其新颖的方法还是可以看出它开阔的理论视野及宏大的理论抱负。对我们而言,不只是要去理解这一研究动向在其学术谱系下的基本理路;还要结合我国的社会背景,辨识其中可能的问题域,进而透过对社会现象的阐释以反思我们关于法律的一些思考方式。在更远的未来,则是于跨学科、交叉学科、后学科领域贡献来自我国经验的法律地理学研究。

关键词:空间转向;法律地理学;困境;突破;中国

5.乱世与法制:五代后晋的刑事立法、司法及其承启性(上)

作者:谢波(重庆警察学院法学系)

内容提要:五代是介于唐宋之际的藩镇割据乱世,长期以来无法、滥刑成为定论五代法制之主流观点。然爬梳分析史料,情状并不完全如此,位居五代中段的后晋在刑事法制建设上就颇有建树,主要体现在:在立法方面,开展了三次规模较大的法律活动,官员也表现出一定程度的议法热情;在司法上,虽然存在滥刑的一面,但却不乏滥刑纠偏和循法慎刑的案例;数次赦宥显示了皇帝的宽仁之心,当然赦宥也引发了个别朝臣驳议。以上这些表明,汉代以来逐步形成的儒化法制在五代乱世中尽管受到践踏冲击,但并未发生完全断裂,仍在曲折传承发展。同时,五代法制在唐宋时期展示出独特的承上启下属性,这种承启性在后晋乃至五代刑事法制中得到具体反映。乱世中的五代法制具有丰富、多维、复杂的面向,而不可简单以无法、滥刑概括之。

关键词:五代后晋;唐宋;刑事法制;承启性

6.清律“棍徒”之甄辨及立法逻辑探析

作者:刘懂礼(淮北师范大学)

内容提要:棍徒一词是明清两代对地痞流氓的俗称。作为俗称,棍徒与光棍、刁棍、痞棍、奸棍、地棍等经常被混用。然而,在清代律例中,诸概念虽然嫁接自社会俗称,却不可避免地被赋予更为明确的法律含义。已有成果并没有就上述概念的法律含义及相互关系给出答案。而且,惩治该类群体犯罪条例之间关系亦有必要厘清。本文旨在明确诸概念之含义及相互关系。进而,通过探析棍徒犯罪相关条例形成路径及相互关系,可以发现,从法律渊源的角度而言,条例形成于案例,司法判决的过程即是条例形成的过程。从立法方法论角度而言,条例作为具有法律效力的规范,其形成并非遵循“从概念到规范”的演绎逻辑,而是体现“属辞比事”,以类索别,“例”由“比”出的归纳逻辑。

关键词:棍徒;X棍;凶恶棍徒例;光棍例;“例”由“比”出

7.萌芽时期的中国近代法学教育

——基于南洋公学特班的研究

作者:沈伟(中共上海市委党校)

内容提要:在中国近代法律教育体系确立前,诸多新式学校是传播法学知识的主要机构,它们选择教育模式及其生员学习西方法学知识的过程,展现出了法学教育启蒙时期的探索。学界对中国近代法学教育在萌芽时期的具体教学形态的阐述实际并不清楚。在这一时期,南洋公学特班的法学教育尤其值得注意,从其师生日记可见,特班借鉴传统书院制教学的同时糅合了中西之学,其教育内容不再囿于“交涉公法”,体现出的比较法学教育的精神、西方公法知识的输入等现象,也是这一时期新式学校法学教育的共同特征。

关键词:法学教育;比较法;南洋公学;蔡元培

8.行政处罚规范的合宪性解释

——基于66个行政处罚案例的实证考察

作者:谭清值(西南政法大学行政法学院)

内容提要:在行政处罚案例的审判实践中,已经形成“援宪说理”的四种具体方式:公民附带违宪、政府附带违宪、基本权利限制以及单纯合宪认定。尽管此种援引宪法活动与规范主义的法律方法、宪法理论存在诸多扞格之处,但亦十分生动地展示了一幅行政处罚规范合宪性解释的“中国式图景”。在规范层面,行政处罚规范的合宪性解释应遵循一套符合既有法学方法论并逻辑严谨的方法,特别是在选择正当的宪法规范面临原则(价值)冲突时,应经由个案中之法益衡量加以解决;至于运用界限,解释者应对行政处罚规范的文义限度有充分自觉,其运用亦不得与行政处罚法定原则相抵牾。

关键词:行政处罚;援宪说理;合宪性解释;案例分析

9.意思能力的体系定位与规范适用(上)

作者:孙犀铭(华东政法大学研究生教育学院)

内容提要:与大陆法上通行做法不同,我国《民法总则》对意思能力采全面抽象考察模式,理论上亦有“全面抽象说”支持。司法实践虽自发对意思能力进行个案考察,但因缺少明确的规范指引,实际在行为能力判断层面形成了“意思能力/实施法律行为能力”的二元化评价标准。“全面抽象说”对意思能力的功能与性质存在片面解读,其正当性亦难经推敲。行为能力仅能对意思能力做部分抽象,且此过程仍须借助对后者的具体考察。二元化评价标准混淆了行为能力判断中的因果关系,将对法体系的安定造成破坏。实证法体系中的意思能力应定位于行为能力、法律行为及成年监护三重维度。意思能力为类型概念,应以意思要素为其评价核心。在行为能力层面,经解释论区分《民法总则》第21条第1款和第22条中不同行为能力状态下意思能力的考察标准;在法律行为层面,经《民通意见》第67条将意思能力确定为法律行为的效力性要件,弱化行为能力对意思自治的绝对约束;在监护法层面,应综合意思要素的独立程度及精神能力的瑕疵状况,构建各行为能力类型项下具体的意思能力类型。

关键词:意思能力;行为能力;成年监护;意思要素

10.刑事再审请求审的证据审查模式

作者:李子龙(清华大学法学院)

内容提要:当事人申诉为启动再审审判的一种方式,再审请求审的审查是开启再审审判的关键。再审请求审与再审审判是再审程序两个不同的阶段。再审请求审的核心内容为司法机关通过审查案件中的证据发现是否存在再审理由。再审请求审在本质上不属于一种正式的审判程序,审查的内容不涉及案件的实体问题,故在证据审查模式上有其独特性。再审请求审阶段的证据审查,一方面要明确新证据的范围,另一方面要对新证据和旧证据予以合理评价。除此之外,再审请求审的证据审查模式不仅要符合再审的基本理念,还要权衡法的安定性与实体公正性之间的价值冲突。

关键词:再审请求审;证据审查模式;综合评价审查

11.将来给付之诉的理据研究

——胎儿生活费请求权之诉的另一种实现路径

作者:隋璐明(西南政法大学)

内容提要:无论是《民法通则》时期,还是《民法总则》出台后,根据法律规定胎儿都是生活费请求权的权利主体,根据民事权利能力与民事诉讼主体资格有限分离或相统一的解释论,在生活费请求权之诉中胎儿都具有诉讼主体资格。胎儿生活费请求权是以出生为条件的给付请求权,从诉讼法的视角检视,胎儿未出生之前该权利还未现实地到来,如果依据现在给付之诉的诉讼形态实现胎儿的生活费,既会产生概念误用的问题也会因胎儿娩出时为死胎而产生的法效回复使被告为实现实体公正而陷入诉累,而让法院代管生活费的举措既不可行也与诉讼制度不契合。通过对将来给付之诉制度价值和可诉性要件及边界的推介,得出胎儿生活费请求权之诉当为依附性附条件的将来给付之诉,胎儿的生活费请求权及一次性纠纷解决为该诉的合法性基础。当然,将来给付之诉的实现路径需要通过对当事人提起诉讼的时间、方式、法院的审查要件、判决及执行等的重塑来实现;也需要债务人异议之诉及定期金变更判决之诉等保障其有效运行。

关键词:生活费请求权;胎儿诉讼主体资格;将来给付之诉

【裁判案例评析】

12.个人信息泄露因果关系的证明责任

——评庞某某与东航、趣拿公司人格权纠纷案

作者:刘海安(中国民航大学法学院)

内容提要:通过将《民事诉讼法司法解释》与《侵权责任法》结合考察可以确定,在个人信息泄露的案件中,信息权人对信息泄露行为与损害间的因果关系这一要件事实负有证明责任。这种权利人的因果关系证明责任与其证明能力的不匹配,更容易纵容泄露隐私信息的行为。而信息控制者负因果关系证明责任更为合理。

关键词:个人信息;信息泄露;因果关系;证明责任

《交大法学》是由上海交通大学主管主办、上海交通大学凯原法学院编辑、上海交通大学出版社有限公司出版的法学类学术期刊。其创刊于2010年,最初采取以书代刊的方式出版了两卷,2012年正式获得许可后改为期刊出版发行。《交大法学》目前由季卫东教授任编委会主任,朱芒教授任主编。《交大法学》将以“正义理念、中国问题、世界视野、实证分析”为基本宗旨,瞄准法学研究和法制发展的前沿,对中国面对的各种重大的、具体的法律问题进行深入探讨。本刊奉行百家争鸣的学术方针,鼓励理论创新,提倡制度比较方法,推动法解释学和案例研究的精致化作业。在刊登内容方面,《交大法学》一般采用独立署名稿件,对来稿不做字数上的限制,只根据学术水准和学术规范的要求,实行三轮审稿和双向匿名审核制度。

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